改进诉讼财产保全措施，保障企业资金的合法权益｜校友观点
改进诉讼财产保全措施，保障企业资金的合法权益｜清华五道口金融学院校友观点 清华大学五道口金融学院 民建会员、绿地城市建设发展集团有限公司总裁助理谈翔（清华－康奈尔双学位金融MBA2017级校友）和民建会员、绿地城市建设发展集团有限公司法务部部长孙啸东反映，根据我国民事诉讼法规定，原告申请诉讼财产保全的前提必须是在给付之诉中（如要求被告给付货款），主动提出采取的为避免将来的生效判决不能执行或难以执行的必要性保全。申请财产保全时，原告还需提供对应担保，以便赔偿可能因保全错误对被保全方造成的损失。但是，目前民事诉讼法对诉讼财产保全应当提供的担保数额未作规定，在过去司法实践中该担保的数额通常远远高于可能对被保全方造成的财产损失，导致担保要求过高，诉讼财产保全适用比例过低，保全作用难以有效发挥。
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》于2016年起开通了保险公司为司法财产保全提供担保的相关路径，保险公司向原告通常仅收取需保全数额万分之3-5的费用，即可提供担保函，从而便可启动诉讼财产保全，这大大降低了原告申请保全的成本。随着近年来诉讼财产保全责任保险业务的完善与开展，申请财产保全的门槛降低，目前的司法审判中诉讼保全获得了越来越多的应用，由此导致的财产保全错误案件也就更为频发。
对于因为财产保全错误而产生的损害赔偿认定标准，目前我国法律尚未作出明确规定，对于资金被错误冻结的司法实践是由被告提供银行*合同等证据证明利息损失，或直接参照同期LPR（即Loan Prime Rate，*市场报价利率，以下简称“LPR”）作为赔偿标准。但对于企业来讲，企业向银行融资*不仅限于表面上的融资利息，且融资资金目的是进行流转增值，而非单纯的利息损失。由于保全成本从原有的百分之三十现金担保，改为万分之3-5的保险公司担保，而保全错误的代价仅仅是承担LPR利息费用。越来越多的原告在诉讼时采取了诉讼保全措施，曾今的诉讼财产保全初衷是为避免生效判决不能得到履行而制定的保障措施，而现今的诉讼财产保全却已然成了一个诉讼策略，并存在被滥用的倾向。比如，有部分恶意的原告可能通过将被告财产冻结，抓住被告对资金使用的迫切心里，从而迫使被告妥协让步，导致被告为了尽快解封使用资金会向原告支付超额赔偿金。这种策略在案值较大的案件中就尤为突出。为此，从保障营商环境的角度来看，应当采取一定的措施，当错误保全发生时应当给予被告更为合理的补偿，从而使原告在采取保全措施前能够三思而后行，减少错误保全的发生。主要理由如下：
1、提高损害赔偿标准并不会鼓励“恶意”维权。
损害赔偿请求权的启动有严格法律规定，司法实践中各地区法院对保全错误的损害赔偿请求权的认定标准从“败诉论”逐渐转为“主观过错论”，故若无证据证明原告的保全申请存在故意或者重大过失的主观过错，被告申请错误保全造成的损失难获支持。
2、被冻结的资金权益应当获得对等保护。
原告申请讼保财产保全措施的效力将维持到生效的法律文书执行完毕时止。故一件有争议的诉讼案件，可能会经历一审、二审，整个诉讼程序下来少则9个月，多则1-2年。诉讼期间，冻结资金始终“睡”在当事人的银行账户中无法挪作他用。从经济学角度讲，这是对资金最大的浪费，而错误保全后的赔偿目前司法实践中仅仅是银行*利息，且不包括其他任何财务费用及维权费用。
3、有利于避免司法资源的浪费。
有鉴于此，为确保诉讼保全措施的合理使用，确保应该被保全的被保全，不应该被保全的不被恶意保全。
为此，建议：
1、开放反担保措施，使被冻结资金也有活起来的机会。
保全容易，解封难。是目前司法实践中较为常见的问题，保险机构有个不成文的规定，即如果原告使用的保函做诉讼保全，那么任何一家保险公司都不会为被告提供保函做反担保。而银行也尚未开拓过反担保类型的银行保函业务。只有将现金“捧”到法院，才有望在诉讼阶段解除查封，但这显然有些画蛇添足。建议法院、银行业、保险业共同探索开放反担保。
最低以行业或社会平均利润率，最高以LPR四倍利率，确定损害赔偿金的计算标准。
从杠杆资金角度出发，以及企业融资的目的在于流转并赚取利润。资金的被冻结其实不能单看资金的*损失，其中还有财务成本、机会成本等深层次问题。一旦被认定为错误保全，应当加大对错误保全人的处罚力度，从而做到警示和防范作用。
3、加强诉讼保全与否的必要审查机制。
目前但凡有申请有保函似乎都能完成保全措施，这其实是与诉讼保全机制相背离的，我国《民诉法》明确规定，诉讼保全的目的是为了避免将来的生效判决不能执行或难以执行的必要性保全。而非常规性措施，因此应当对保全的必要性作出一定的审查。以免有能力履行的企业被挂上冻结资金的负面信息，从而对其信用造成一定影响。
4、对于特定用途的账户，不应当采取保全措施。
财政监管账户、农民工保证金专用账户等，这类特定用的账户款项，虽然名义上系被冻结企业，但被冻结企业对该账户中的资金没有实际控制权和使用权，最终也不归被冻结企业所有，因此不应当视为可冻结资金。
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